בימ"ש העליון בבע"מ 2328/19 מיום 26.6.29: אין לסטות מחזקת הגיל הרך בהיעדר נסיבות מיוחדות, ולא ניתן לקבוע משמורת משותפת על ילדים מתחת לגיל 6 בהיעדר נסיבות מיוחדות, גם כאשר ישנה חלוקת שהות שווה.

בפני בימ"ש העליון הובאה לאחרונה בקשת רשות ערעור של אם, על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה שקבע משמורת משותפת על קטינות מתחת לגיל 6 , ועל פסיקת בית המשפט המחוזי, שאמנם הורתה על השבת הדיון לצורך השלמת טיעונים בפני ערכאת הדיון אך הותירה כהחלטת ביניים את הכרעת בימ"ש בדבר המשמורת המשותפת.

באותו תיק נקבעה חלוקת זמנים שווה.

מצב עובדתי זה, היה הנימוק של בית המשפט לענייני משפחה לקבוע משמורת משותפת.

בית המשפט העליון קבע בפסק דינו ביחס לסוגיית המשמורת כי נפלה "טעות ברורה, הגלויה על פני הפסק, שאינה מצריכה בחינה מחודשת של עובדות המקרה לגופן", ומצא לנכון להתערב בה על אף שמדובר בדיון  ב"גלגול שלישי" .

בית המשפט העליון הורה כי קביעתו של בית המשפט לענייני משפחה סותרת את חזקת הגיל הרך הקבועה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הקובע כי בהעדר הסכמה אפקטיבית בין ההורים, בית המשפט יכריע בסוגיית המשמורת "כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

עוד הבהיר בית המשפט העליון כי הביקורת הקיימת כלפי חזקת הגיל הרך אינה פוטרת את בית המשפט מעולו של החוק, וכי "אין לנו אלא החוק כמות שהוא, ולפיו חלה בענייננו, בקטין שטרם מלאו לו שש, חזקת הגיל הרך"

בנסיבות אלה, פסק בית המשפט העליון כי בהעדר בירור שיפוטי של הצידוק לחריגה מחזקה זו, לא ע"י הערכאה הדיונית ולא ע"י ערכאת הערעור, לא ניתן להשלים עם הסטייה ממנה שנעשתה ללא הנמקה, גם אם מדובר בהסדר ביניים בלבד וביטל את ההחלטה למשמורת משותפת ביחס לקטינות שטרם מלאו להם שש שנים.